August 2011

in diesem Monat möchten wir Sie über folgende Entscheidungen informieren, die für Sie von Interesse sein könnten: 

1. "Whistleblowing" kann von Meinungsfreiheit gedeckt sein und berechtigt nicht immer zur Kündigung

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat einer Altenpflegerin aus Deutschland eine Entschädigung zugesprochen, da er in der fristlosen Kündigung des Arbeitgebers, die von den deutschen Arbeitsgerichten als wirksam erachtet wurde, einen Verstoß gegen die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) sieht. Die Altenpflegerin hatte ihren Arbeitgeber wegen eines jahrelangen Personalnotstands und damit verbundener Pflegemängel angezeigt. Der Gerichtshof machte deutlich, dass das sog. „Whistleblowing“ (also das sprichwörtliche „Verpfeifen“ des Arbeitgebers) nicht in jedem Fall den Ausspruch einer fristlosen Kündigung rechtfertigt.

Die Antragstellerin war in einem Altenpflegeheim beschäftigt und hatte bereits in den Jahren 2003 und 2004 beim Pflegeheimbetreiber moniert, dass zu wenig Personal angestellt ist und daher nicht alle Pflegeleistungen ordnungsgemäß erfüllt werden könnten. Zudem wies sie darauf hin, dass es nicht möglich ist, alle Dienstleistungen wie vorgeschrieben zu dokumentieren. Auch eine Ende des Jahres 2003 vom Medizinischen Dienst der Krankenkasse durchgeführte Inspektion stellte gravierende Pflegemängel fest. Ende 2004 erstattete die Klägerin Strafanzeige gegen ihren Arbeitgeber wegen Betrugs. Dies begründete sie u. a. damit, dass ihr Arbeitgeber in seiner Werbung eine qualitativ hochwertige Versorgung vortäusche und sich diese bezahlen lasse, obwohl die Pflegeleistungen mangelhaft sind. Gegen die vom Arbeitgeber ausgesprochene fristlose Kündigung hatte sie vor den deutschen Arbeitsgerichten in allen Instanzen keinen Erfolg. Der EGMR verurteilte Deutschland, an die Antragstellerin eine Entschädigung in Höhe von insgesamt 15.000,00 € zu zahlen.

Nach Ansicht des Gerichtshofs verstößt die fristlose Kündigung gegen das durch
Art. 10 EMRK geschützte Recht auf freie Meinungsäußerung. Die Vorwürfe, die die Antragstellerin gegen ihren Arbeitgeber erhoben hat, haben nach Ansicht des Senats zwar eine rufschädigende Wirkung für das Unternehmen. Das öffentliche Interesse an Informationen über Mängel in der Altenpflege wiege aber so schwer, dass dahinter die Belange des Unternehmens am Schutz seines Rufes sowie seiner Geschäftsinteressen zurücktreten müssten. Vorliegend komme hinzu, dass die Antragstellerin den Arbeitgeber mehrmals ohne Erfolg auf die Missstände hingewiesen habe, bevor sie mit den Vorwürfen an die Öffentlichkeit gegangen sei. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin wissentlich oder leichtfertig falsche Angaben gemacht habe, wurde weder vorgetragen, noch sind solche ersichtlich. Daher war die fristlose Kündigung unverhältnismäßig und hätte nach Ansicht des EGMR nicht von den deutschen Arbeitsgerichten bestätigt werden dürfen (EGMR vom 21.07.2011, Beschwerde-Nr. 28274/08). 

2. Falsche Beantwortung der Frage nach einer Schwerbehinderung

Die falsche Beantwortung einer dem Arbeitnehmer bei der Einstellung zulässigerweise gestellten Frage, kann den Arbeitgeber dazu berechtigen, den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten. Das setzt voraus, dass die Täuschung für den Abschluss des Arbeitsvertrages ursächlich war. Wirkt sich die Täuschung im Arbeitsverhältnis weiterhin aus, kann darüber hinaus eine Kündigung gerechtfertigt sein (BAG vom 07.07.2011,
AZ: 2 AZR 396/10).

Anhand dieser Grundsätze hat der Zweite Senat entschieden, dass die von einem größeren Softwareunternehmen erklärte Anfechtung und Kündigung des Arbeitsvertrages einer Außendienstmitarbeiterin unwirksam sind. Die Klägerin hatte bei der Einstellung die Frage nach dem Bestehen einer Schwerbehinderung unzutreffend verneint. Die Täuschung sei jedoch nicht ursächlich für den Abschluss des Arbeitsvertrages gewesen, da die Beklagte ausdrücklich erklärt habe, sie hätte die Klägerin auch eingestellt, wenn diese die Frage wahrheitsgemäß beantwortet hätte. Die Beklagte konnte sowohl die Anfechtung als auch die ausgesprochene Kündigung nicht darauf stützen, dass die Klägerin sie gleichzeitig über ihre Ehrlichkeit getäuscht habe. Die Annahme der Beklagten, die Klägerin sei ehrlich, beruhte nicht ursächlich auf deren falscher Antwort. Über die seit Inkrafttreten des AGG umstrittene Frage, ob sich der Arbeitgeber vor der Einstellung nach einer Schwerbehinderung erkundigen darf, kam es daher nicht.

3. Arbeitgeber bekommen Detektivkosten wegen anderweitiger Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht in jedem Fall ersetzt

Wenn ein vom Arbeitgeber beauftragter Detektiv aufdeckt, dass der Arbeitnehmer während eines Kündigungsschutzverfahrens anderweitig tätig geworden ist, muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die Detektivkosten nicht in jedem Fall erstatten. Eine Ersatzpflicht scheidet beispielsweise aus, wenn sich die Überwachung durch den Detektiv auf einen Zeitraum erstreckte, für den der Arbeitgeber keine Ansprüche mehr geltend gemacht hat; so das LAG Hamm in einer Entscheidung vom 20.07.2011 (AZ: 4 Sa 322/11).

Auf dieser Grundlage hat das Landesarbeitsgericht die Schadensersatzklage eines Arbeitgebers gegen seinen ehemaligen Arbeitnehmer abgelehnt. Der Beklagte war beim Kläger als Kraftfahrer beschäftigt. Im August 2009 sprach der Kläger eine Änderungskündigung aus, gegen die der Beklagte Kündigungsschutzklage erhoben hat. In diesem Verfahren machte er zudem Arbeitsentgelt für den Zeitraum von September bis Dezember 2009 geltend. Nachdem der Kläger im Mai 2010 insgesamt sieben fristlose Kündigungen ausgesprochen hatte, schlossen die Parteien im Juli 2010 einen Vergleich, wonach das Arbeitsverhältnis im August 2009 endete und der Beklagte eine Abfindung in Höhe von 4.400,00 € erhält. Der Kläger hatte den Beklagten im Mai und Juni 2010 durch Detektive überwachen lassen. Dabei stellte sich heraus, dass der Kläger in diesen beiden Monaten einer anderweitigen Beschäftigung nachgegangen war, obwohl er vor Abschluss des Vergleiches erklärt hatte, bis Ende Juli 2010 nicht gearbeitet und keinen Zwischenverdienst erzielt zu haben. Der Kläger begehrte vom Beklagten die Detektivkosten in Höhe von etwa 21.000,00 €. Das LAG wies die Klage auch deswegen ab, weil die Höhe der Detektivkosten in keinem angemessenen Verhältnis zum befürchteten Schaden stünden.