Januar 2011

Sehr geehrte Damen und Herren,

in diesem Monat möchten wir Sie über folgende Entscheidungen informieren, die für Sie von Interesse sein könnten:

1. Geschlechtsspezifische Benachteiligung wegen Schwangerschaft bei einer Stellenbesetzung

Bewirbt sich eine schwangere Arbeitnehmerin um eine Beförderung und besetzt der Arbeitgeber, dem die Schwangerschaft bekannt ist, diese Stelle mit einem Mann, hat die Arbeitnehmerin eine geschlechtsspezifische Benachteiligung glaubhaft gemacht, wenn sie außer der Schwangerschaft weitere Tatsachen vorträgt, die eine Benachteiligung wegen ihres Geschlechts vermuten lassen. An diesen weiteren Tatsachenvortrag sind grundsätzlich keine strengen Anforderungen zu stellen, so das BAG in einer Entscheidung vom 27.01.2011 (AZ: 8 AZR 483/09).

Die Klägerin war bei der Beklagten als eine von drei Abteilungsleiterinnen im Bereich „International Marketing“ beschäftigt und dem „Vice President“ direkt unterstellt. Diese Stelle wurde im September 2005 frei. Die Beklagte besetzte die Stelle nach Durchführung des Bewerbungsverfahrens nicht mit der damals schwangeren Klägerin, sondern mit einem Mann. Die Klägerin macht gegen den Arbeitgeber die Zahlung einer Entschädigung wegen Benachteiligung aufgrund ihres Geschlechts geltend. Die Benachteiligung stützt sie insbesondere darauf, dass sie bei Bekanntgabe der Beförderungsentscheidung auf ihre Schwangerschaft angesprochen wurde. Damit sei nachgewiesen, dass sie die Stelle allein wegen ihrer Schwangerschaft nicht erhalten habe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hatte sie zunächst abgewiesen. Der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts hatte die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg bereits im Jahr 2008 aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an dieses zurückverwiesen. Es hatte beanstandet, dass die Klägerin Tatsachen vorgetragen hat, die ihre geschlechtsspezifische Benachteiligung vermuten lassen können. Trotz dieser Vorgabe hat das LAG Berlin-Brandenburg nach Durchführung einer Beweisaufnahme erneut die Auffassung vertreten, dass auch die weiteren von der Klägerin vorgetragenen Tatsachen keine Vermutung für eine Benachteiligung wegen ihres Geschlechts bei der Beförderungsentscheidung begründen und die Klage zum zweiten Mal abgewiesen.

Auf die Revision der Klägerin hat der Achte Senat die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg erneut aufgehoben und die Sache an eine andere Kammer zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, weil dem Landesarbeitsgericht sowohl bei der Tatsachenfeststellung, als auch der Verneinung der Vermutung einer Benachteiligung, Rechtsfehler unterlaufen sind.

2. Fortsetzungsverlangen gegenüber dem Betriebserwerber

Ein Arbeitnehmer, der nach einem Betriebsübergang von einem Betriebserwerber die Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses verlangt, hat die Fristen zu beachten, die er für einen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses einzuhalten hätte (BAG vom 27.01.2011, AZ: 8 AZR 326/09).

Das BAG machte deutlich, dass die 1-Monats-Frist des § 613 a Abs. 6 BGB sowohl für den Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem alten Arbeitgeber, als auch hinsichtlich der Geltendmachung der Fortführung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Betriebserwerber gilt. Über einen Betriebsübergang müssen Betriebsveräußerer bzw. Betriebserwerber die betroffenen Arbeitnehmer gemäß § 613 a Abs. 5 BGB unterrichten. Erfolgt eine solche Unterrichtung nicht oder nicht ordnungsgemäß, beginnt weder die Monatsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB für den Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses zu laufen, noch eine Frist, binnen derer der Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegen den Betriebserwerber gerichtet werden muss. Zwar können die entsprechenden Erklärungen u. U. verwirkt sein, hierfür müssen jedoch ausreichende Anhaltspunkte vorliegen.

3. Kündigung eines Hornisten wegen Verkleinerung des Orchesters

In einer weiteren Entscheidung vom 27.01.2011 hat das BAG entschieden, dass eine betriebsbedingte Kündigung eines Orchestermusikers, nicht anhand von künstlerischen Maßstäben zu prüfen war. Vielmehr erfolgt die Prüfung der Sozialwidrigkeit der Kündigung auch hier nach den herkömmlichen Kriterien. Es wird geprüft, ob der Arbeitgeber eine unternehmerische Entscheidung getroffen hat und ob der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers durch die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung weggefallen ist. Hingegen wird nicht überprüft, ob die unternehmerische Entscheidung an sich zweckmäßig oder nachvollziehbar ist. Allenfalls kann die Kündigung dahingehend überprüft werden, ob sie missbräuchlich ist oder darauf abzielt, einzelne unliebsame Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis zu drängen. Dies war in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt nicht der Fall, so dass die Kündigungsschutzklage des Orchestermusikers auch letztinstanzlich abgewiesen wurde (BAG vom 27.01.2011, AZ: 2 AZR 9/10).

Jens Ginal